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Martes, 09 Abril 2019 17:15

Inconstitucionalidad en la Ley de Compañías

El artículo innumerado posterior al artículo 221 de la Ley de Compañías establece una forma de expropiación de los derechos de los accionistas de una compañía, motivado por el incumplimiento de estos en la presentación de información a la compañía, y posteriormente, a la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. Además, este mismo artículo presenta, de manera incorrecta, la opción de desvincular al accionsita por reincidir en la no presentación de la información descrita en el artículo antes mencionado.

Es un hecho no controvertido que ninguna norma puede atentar con los derechos descritos y protegidos por la Carta Magna. En este sentido, toda norma que sea parte del marco jurídico ecuatoriano debe ser manifestada en la forma prescrita en la Constitución[1].

Se debe mencionar que parte del artículo innumerado[2] posterior al artículo 221 (en adelante el “Artículo Inconstitucional”) de la Ley de Compañías (en adelante “la Ley”), introducido por una reforma del 15 de mayo de 2009[3] no se acopla con los preceptos constitucionales.

Parte del mencionado artículo establece:

Si ambos documentos [certificación de existencia legal y lista de accionistas] no se presentaren antes de la instalación de la próxima junta general ordinaria de accionistas que se deberá reunir dentro del primer trimestre del año siguiente, la sociedad prenombrada no podrá concurrir, ni intervenir ni votar en dicha junta general. La sociedad extranjera que incumpliere esta obligación por dos o más años consecutivos podrá ser separada de la compañía de conformidad con los Arts. 82 y 83 de esta Ley, previo acuerdo de la Junta General de Accionistas, aplicándose en tal caso las normas del derecho de receso establecidas para la transformación, pero únicamente a efectos de la compensación correspondiente”.

Esta disposición podría ser considerada inconstitucional por, al menos, la siguiente razón:                                      

  1. Derecho a intervención y a voto dentro de las juntas generales

El artículo 178 de la Ley de Compañías establece que: “[l]a acción confiere a su titular legítimo la calidad de accionista y le atribuye, como mínimo, los derechos fundamentales que de ella se derivan y se establecen en esta Ley”.

Los derechos fundamentales de los accionistas son:

Salvo lo dispuesto en el artículo innumerado que le sigue al Art. 221 de esta Ley, son derechos fundamentales del accionista, de los cuales no se le puede privar:

        1. La calidad de socio;

  1. Participar en los beneficios sociales, debiendo observarse igualdad de tratamiento para los accionistas de la misma clase;
  2. Participar, en las mismas condiciones establecidas en el numeral anterior, en la distribución del acervo social, en caso de liquidación de la compañía;
  3. Intervenir en las juntas generales y votar cuando sus acciones le concedan el derecho a voto, según los estatutos.

Es necesario enfatizar que el cumpliendo de las obligaciones por parte de una compañía o sus accionistas que se tenga ante la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (en adelante “la Superintendencia”) o con la misma compañía, deben ser cumplidas a cabalidad; sin embargo, no es posible que la Superintendencia o la compañía, por el incumplimiento de alguna de ellas, pueda expropiar el derecho fundamental que tienen los accionistas, y es lo que se pretende con el Artículo Inconstitucional. Se debe notar, asimismo, que el Artículo Inconstitucional establece esta sanción únicamente a los accionistas extranjeros, por lo que, ¿no habría un quebrantamiento al principio de trato justo y equitativo, con relación a los accionistas nacionales?

No hay que olvidar que la Superintendencia es un órgano de control y vigilancia[4], la cual tiene sus funciones definidas por la Constitución[5] y por ley. El actuar de la Superintendencia sobre las compañías que están bajo su control se encuentra comprendido a los aspectos jurídicos, societarios, económicos, financieros y contables[6], además de lo mencionado, al ser, la Superintendencia un órgano público, este se encuentra limitado a realizar, únicamente actos de administración[7], los cuales no pueden contravenir, como se ha mencionado anteriormente, con los derecho fundamentales atribuidos de manera constitucional[8].

Hay que notar que es la compañía la que está obligada con la Superintendencia, particularmente, en lo descrito en el Artículo Inconstitucional. Es por ello que, en el caso que la compañía no responda con sus obligaciones con la institución o con la compañía, esta última tiene otros métodos para que la compañía cumpla con sus deberes, so pena de sanciones estipuladas en la Ley[9].

Por todo lo mencionado, la Superintendencia no puede limitar, peor aún, restringir un derecho fundamental, menos aún, por el incumplimiento de obligaciones que no afectan a la compañía, a sus accionistas ni a terceros.

  1. Separación del accionista de la compañía por incumplimiento del artículo innumerado posterior al artículo 221 de la Ley de Compañías

Asimismo, el Artículo Inconstitucional permite a la Superintendencia extralimitar sus competencias al incentivar a la Junta General de Accionistas para que esta resuelva la separación de un accionista de la compañía[10]

Es necesario recordar que a las compañías abiertas, sociedades anónimas, lo que les interesa es el capital, a diferencia de las cerradas o limitadas, en las cuales, lo que importa es la persona, y es por ello que, en estas últimas, la junta general sí está facultada para decidir la suerte de los socios, a través de una separación[11].

No obstante, en el caso de sociedades anónimas, la libre disposición de las acciones, y por lo tanto, de la permanencia en calidad de accionistas, está protegida, sin que exista posibilidad de limitarla, a menos que esta haya cumplido con la obligación que tiene él de pagar el capital suscrito dentro de la compañía[12],

Es por lo antes mencionado que los artículos 82[13] y 83[14], con los que se pretende separar a un accionista de una compañía, es totalmente incompatible.

No hay que olvidar que la separación que propone el Artículo Inconstitucional se trata por una inobservancia a una obligación administrativa, que nada tiene que ver con las obligaciones de capital de los accionistas.  

La separación del accionista no solo afectaría directamente a los derechos constitucionales del accionista afectado, sino que, traería una afectación directa a los intereses de la compañía. En el caso de la separación del accionista, la compañía estaría en la obligación de regresar el capital al mismo, y el único medio para poder realizar lo mencionado es por medio de la autocartera, figura poco desarrollada dentro de sistema legal.

Sea como fuere el proceso de separación de un accionista, hay que tener en cuenta que existiría una afectación directa al patrimonio de la compañía, lo cual, en el caso que no exista un aumento de capital subsiguiente al de reducción, la compañía entraría en causal de disolución de oficio[15].

Además de lo mencionado, como se ha dicho anteriormente, es necesario que las acciones, con el fin de separar a un accionista, se lo haga por autocartera, lo que involucra, necesariamente una amortización de las acciones, o en su defecto, un tercero que desee comprarlas. Sin embargo, en el caso que sea por amortización, esta no puede exceder del 50% del capital suscrito, por lo que existiría otro bloqueo la separación de accionista. 

La naturaleza de las compañías de capital abierto no fue pensada para la separación de un accionista como pretende el artículo en estudio, y es por ello que, además de ser poco objetico, jurídicamente hablando, es ilegal.

Por todo lo mencionado anteriormente, parte del artículo posterior al 221 de la Ley de Compañías, debería ser considerado como constitucional, pues no es posible que por el incumplimiento de asuntos administrativos, el accionista pierda sus derechos fundamentales como tal. La Superintendencia tiene otros métodos para que las compañías cumplan con sus obligaciones, sin que afecte a derechos constitucionales de las personas.

[1] Art. 1 del Código Civil: “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.

Son leyes las normas generalmente obligatorias de interés común”.

[2] Art. innumerado posterior al Art. 221 de la Ley de Compañías:

Art. ...- En caso de que el accionista fuere una sociedad extranjera, según lo previsto en el inciso final del Art. 145, deberá presentar a la compañía, durante el mes de diciembre de cada año, una certificación extendida por la autoridad competente del país de origen en la que se acredite que la sociedad en cuestión se encuentra legalmente existente en dicho país, y una lista completa de todos sus socios, accionistas o miembros, con indicación de sus nombres, apellidos y estados civiles, si fueren personas naturales, o la denominación o razón social, si fueren personas jurídicas y, en ambos casos, sus nacionalidades y domicilios, suscrita y certificada ante Notario Público por el secretario, administrador o funcionario de la prenombrada sociedad extranjera, que estuviere autorizado al respecto, o por un apoderado legalmente constituido. La certificación antedicha deberá estar apostillada o autenticada por Cónsul ecuatoriano, al igual que la lista referida si hubiere sido suscrita en el exterior. Si ambos documentos no se presentaren antes de la instalación de la próxima junta general ordinaria de accionistas que se deberá reunir dentro del primer trimestre del año siguiente, la sociedad prenombrada no podrá concurrir, ni intervenir ni votar en dicha junta general. La sociedad extranjera que incumpliere esta obligación por dos o más años consecutivos podrá ser separada de la compañía de conformidad con los Arts. 82 y 83 de esta Ley, previo acuerdo de la Junta General de Accionistas, aplicándose en tal caso las normas del derecho de receso establecidas para la transformación, pero únicamente a efectos de la compensación correspondiente.

En caso de que en la nómina de socios o accionistas constaren personas jurídicas deberá proporcionarse igualmente la nómina de sus integrantes, y así sucesivamente hasta determinar o identificar a la correspondiente persona natural socio o accionista.

Si la información que la compañía ecuatoriana debe presentar a la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros sobre sus socios o accionistas sociedades extranjeras no ha variado respecto de la información consignada el año anterior, la obligación de la compañía ecuatoriana se tendrá por cumplida mediante la declaración bajo juramento que en dicho sentido realice el representante legal.

La sociedad extranjera que fuere accionista de una compañía anónima ecuatoriana y que estuviere registrada en una o más bolsas de valores extranjeras, en vez de la lista completa de todos sus socios, accionistas o miembros, mencionada en el inciso anterior, deberá presentar, en la misma forma, una declaración juramentada de tal registro y del hecho de que la totalidad de su capital se encuentra representado exclusivamente por acciones, participaciones o títulos nominativos
.

[3] Registro Oficial No. 591 del 15 de mayo de 2009.

[4] Art. 431 de la Ley de Compañías. 

[5] Art. 213 de la Constitución:

Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias actuarán de oficio o por requerimiento ciudadano. Las facultades específicas de las superintendencias y las áreas que requieran del control, auditoría y vigilancia de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con la ley.

[6] Art. 432 de la Ley de Compañías.

[7] Art. 89 del Código Orgánico Administrativo:

Actividad de las Administraciones Públicas. 

Las actuaciones administrativas son:

  1. Acto administrativo
  2. Acto de simple administración
  3. Contrato administrativo
  4. Hecho administrativo
  5. Acto normativo de carácter administrativo”.

[8] Art. 131 del Código Orgánico Administrativo: “Las administraciones públicas que tengan competencia normativa no pueden a través de ella: 1. Restringir los derechos y garantías constitucionales.

En este sentido, el artículo 11 de la Constitución establece que: “4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales.

[9] Art. 360 de la Ley de Compañías: “Son causales de disolución de pleno derecho de las compañías, las siguientes:6. Incumplir, por el lapso de dos años seguidos, con lo dispuesto en el artículo 20 de esta ley. Este artículo se encentra directamente concatenado con el artículo innumerado posterior al artículo 221 de la Ley de Compañías.

[10] Art. innumerado posterior al artículo 221 de la Ley de Compañías:

La sociedad extranjera que incumpliere esta obligación por dos o más años consecutivos podrá ser separada de la compañía de conformidad con los Arts. 82 y 83 de esta Ley, previo acuerdo de la Junta General de Accionistas, aplicándose en tal caso las normas del derecho de receso establecidas para la transformación, pero únicamente a efectos de la compensación correspondiente.

[11] Art. 118 de la Ley de Compañías: “Son atribuciones de la junta general: j) Acordar la exclusión del socio por las causales previstas en el Art. 82 de esta Ley

[12] Art. 219 de la Ley de Compañías:

Cuando haya de procederse a la venta de los certificados, la enajenación se verificará por intermedio de un martillador público o de un corredor titulado. Para la entrega del título se sustituirá el original por un duplicado. La persona que adquiera los certificados se subrogará en todos los derechos y obligaciones del accionista, quedando éste subsidiariamente responsable del cumplimiento de dichas obligaciones. Si la venta no se pudiere efectuar, se rescindirá el contrato respecto al accionista moroso y la acción será anulada, con la consiguiente reducción del capital, quedando en beneficio de la compañía las cantidades ya percibidas por ella, a cuenta de la acción. La anulación se publicará expresando el número de la acción anulada.

[13] Art. 82 de la Ley de Compañías:

Pueden ser excluidos de la compañía:

  1. El socio administrador que se sirve de la firma o de los capitales sociales en provecho propio; o que comete fraude en la administración o en la contabilidad; o se ausenta y, requerido, no vuelve ni justifica la causa de su ausencia;
  2. El socio que interviniere en la administración sin estar autorizado por el contrato de compañía;
  3. El socio que constituido en mora no hace el pago de su cuota social;
  4. El socio que quiebra; y,
  5. En general, los socios que falten gravemente al cumplimiento de sus obligaciones sociales.

El socio excluido no queda libre del resarcimiento de los daños y perjuicios que hubiere causado.

[14] Art. 83 de la Ley de Compañías:

"Por la exclusión de un socio no se acaba la sociedad.

El socio excluido queda sujeto a las pérdidas hasta el día de la exclusión. La compañía puede retener sus utilidades hasta la formación del balance.

También queda obligado a terceros por las obligaciones que la compañía contraiga hasta el día en que el acto o la sentencia de exclusión sea registrada.

[15] Art. 377 de la Ley de Compañías: “La o el Superintendente, o su delegado, podrá, de oficio, declarar disuelta una compañía sujeta a su control y vigilancia cuando: 5. La compañía tenga pérdidas que alcancen el 60% o más del capital suscrito y el total de las reservas”.

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