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Miércoles, 17 Abril 2019 12:21

Entrevista a Hernán Pérez Loose

HPL



Entrevista al Dr. Hernán Pérez Loose, socio de la firma Coronel & Pérez Abogados.

¿Cómo definiría a los actos administrativos contractuales? ¿Son todos los actos administrativos emitidos en una relación contractual con la Administración Pública, actos administrativos contractuales?

No soy amigo de las definiciones. La actividad de la administración pública es muy compleja y dinámica. En general, se puede decir que los actos administrativos contractuales son aquellas decisiones unilaterales adoptadas por la administración pública durante, y en el contexto de una relación contractual, y que afectan de manera directa al contratista, ya sea creando, modificando o extinguiendo su situación jurídica. Son actos que no podrían entenderse sin la presencia de una relación contractual subyacente. El concepto lo afinó el tratadista argentino Barra en una interesante obra sobre los actos administrativos coligados, y ha sido desarrollado por las legislaciones, jurisprudencia y tratadistas de varios países, especialmente de Colombia.

¿Considera que las potestades públicas son transigibles bajo el derecho ecuatoriano?

No, no son transigibles. Las potestades públicas son irrenunciables. Lo que sí es transigible es el objeto de esa potestad en el contexto de una relación jurídico administrativa. Tan cierto es esto que en nuestro país, el Procurador General está facultado para autorizar acuerdos de transacción a entidades públicas. Igual cosa sucede en otros países. Las entidades públicas llegan a acuerdos transaccionales a menudo, y ello no implica que hayan renunciado a sus potestades públicas. En un arbitraje derivado de un contrato administrativo nadie cuestiona la potestad pública de la entidad contratante, sino si dicha potestad se ejerció de acuerdo con el contrato y la ley. Tal es el caso, por ejemplo, de la declaratoria de caducidad contractual, que es el acto administrativo contractual que más conflictos provoca.  

¿Cree usted que bajo la teoría de la arbitrabilidad de los actos administrativos contractuales, los árbitros se encuentran facultados a declarar la nulidad del acto administrativo, o simplemente a determinar un incumplimiento contractual?

Los árbitros son jueces temporales. Lo ha dicho el anterior Tribunal Constitucional, y lo ha reiterado la actual Corte Constitucional. Y lo dice buena parte de la doctrina. Ellos ejercen jurisdicción, aunque con ciertas limitaciones. En consecuencia, en teoría, no veo obstáculo para que los tribunales arbitrales declaren la nulidad de un acto administrativo contractual. Sin embargo, en este tipo de arbitrajes lo que está en disputa son pretensiones económicas, hubo o no incumplimiento contractual, y si lo hubo, provocó un daño, y si hubo un daño, a cuánto asciende su reparación. Ninguna de las partes acude a un arbitraje derivado de un contrato administrativo para obtener decisiones declarativas, como es el caso de la nulidad.

¿Considera que es posible que un contratista, después de impugnar la validez de un acto administrativo contractual en la vía contencioso-administrativa, pueda pedir a un tribunal arbitral la revisión de una disputa contractual sobre ese mismo acto?

No me parece. El contratista habría renunciado a la jurisdicción arbitral en ese caso. Además a partir del nuevo Código Orgánico General de Procesos, esa alternativa no cabe. El COGEP ha instituido la acción contractual y ella es la que resuelve disputas derivadas de actos administrativos contractuales, como es, por ejemplo, la caducidad del contrato, su liquidación, etc. En un reciente caso, el tribunal contencioso administrativo de Quito dejó en claro que la acción contencioso administrativa impugnando la terminación unilateral de un contrato público es propio de la acción contractual, por lo que no le es aplicable prescripción fugaz de los 90 días del tradicional recurso subjetivo. Otra cosa diferente es que el acto administrativo contractual constituya violación no solo del contrato sino también de un tratado internacional.

¿Podría un tribunal arbitral ordenar la suspensión de un acto administrativo contractual como una medida cautelar? ¿Es esto compatible con el principio de presunción de validez y ejecutividad de los actos administrativos?

Todas las legislaciones del mundo permiten a los jueces suspender, bajo ciertas condiciones, los efectos de un acto administrativo como medida cautelar. En el Ecuador así lo ha establecido COGEP. Esa facultad también la tienen los árbitros, que, como señalé, ejercen jurisdicción temporal en disputas derivadas de contratos administrativos. Esta facultad de los jueces, y por ende de los árbitros, en nada afecta la presunción de legalidad y el privilegio de ejecutoriedad. Hay que recordar que tanto la presunción de legalidad como el privilegio de ejecutoriedad de los actos administrativos rigen plenamente mientras están en sede administrativa, pero pierden su vigor una vez que son materia de una disputa judicial. De lo contrario los jueces (o árbitros) se convertirían en simples empleados subalternos de los funcionarios administrativos.

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